员工违反计划生育政策 单位可以辞退？

  西湖龙井资讯平台1月11日讯：员工违反了计划生育政策，单位是否可以直接予以辞退？一些用人单位认为，员工违反计划生育政策属于严重违纪行为，当然也是违法行为，一旦出现即可予以辞退。上海普若律师事务所刘智慧律师认为，这种观点存在法律风险。

    刘智慧律师认为，用人单位只有依据劳动合同法的第39条规定，在事实证据充分、处理依据合法合理、处理程序合法规范的情况，才可以辞退员工；否则，将构成用人单位违法解除劳动关系，用人单位依法应承担相应的法律责任。

    刘律师说，“辞退”是直接影响劳动者就业权利、经济生活的行为，劳动合同法将“辞退”事由严格限定于六种法定情形，即劳动合同法第39条规定的情形。这六种法定情形可以概括为：一是试用期解除；二是严重违纪解除；三是严重失职解除；四是利益冲突或重复劳动关系解除；五是欺诈解除；六是刑事责任解除。

   “未经计划生育主管部门的许可生育第二胎，的确违法，依法应承担行政责任。” 不过刘智慧律师同时表示，这种行为不能简单地等同于违反劳动法规的行为。在劳动法律责任与其它法律责任的衔接上，根据前述第39条的第（六）款，被追究刑事责任的违法人员应直接承担民事责任。而对违反行政法的违法人员则不尽然。也就是说，不是所有“违法”的人都应当承担劳动法规上的法律责任，如被辞退。这也与现实中的实践情况与日常经验基本相符，如违反交通法规闯红灯的劳动者，又如违反治安法规与他人口角斗殴的劳动者，在遭受行政处罚后并非必然应予辞退的。

   “在处理这类劳动争议（即职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议）时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。” 刘智慧说，这段话出自原“劳动部”办公厅于1992年公布的《关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》(见附件)，这个文件虽然初始适用于国营（有）企业和职工，但在法律适用和司法实践中通常还是适用于各种类型的企业和劳动者。

    他说，在《中华人民共和国人口与计划生育法》第42条和地方规章如《上海市人口和计划生育条例》第43条第（三）款中分别规定“所在单位应当（可以）给予纪律处分”。就纪律处分的类别而言，“辞退”或“开除”无疑是最严厉的处分类型，根据前述法律法规的内容来看，违纪情形以及纪律处分类别都应该在企业劳动规章制度中明确规定。换句话说，“企业在劳动规章制度中未将违反计划生育政策行为作为‘严重违纪行为’进行规定的，企业无权将其作为辞退劳动者的法定事由。”刘智慧表示。

    他认为，企业规章制度的内容不仅应具备合法性，还应具备合理性，重错重罚，轻错轻罚，无错不罚。违反计划生育政策的行为，对其进行的行政处罚有其特定的法定程序与条件标准，而这些程序与条件标准不能完全取代企业的辞退所必需的处理程序和条件，因为企业的辞退行为是单独的一项由劳动者承担的法律责任。例如，对未婚先育行为的处理，在行政法与企业规章制度之间就其价值选择与合理性选择方面就可能存在侧重点不同的情况。此外，企业辞退劳动者，必须具有充分的事实证据。如违反计划生育的行为的行政处罚中认定的事实或计划生育部门出具的证明文件等。同时，企业的规章制度的制定与实施也应符合法定的程序，有关严重违纪行为的相关事项，应依法向职工广泛征求意见。

    刘智慧律师强调，企业辞退劳动者，应当慎之又慎，必须遵循合法规范的处理程序。企业设有工会组织的，应当在解除劳动关系前通知工会，听取工会意见。并且应当将书面形式的解除合同通知书送达劳动者，解除合同通知书应注明辞退的原因、处理依据。（完）

    附一、《劳动部办公厅关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》(1992年2月27日公布）

    河南省劳动厅：你厅《关于对职工违犯（反）计划生育政策规定引起的劳动争议是否受理问题的请示》（豫劳裁〔１９９２〕１号）收悉。经研究答复如下：按照《国营企业劳动争议处理暂行规定》（国发〔１９８７〕６９号）第二条的规定，劳动仲裁委员会的受理范围之一为“因开除、除名、辞退违纪职工发生争议”，因此，职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议，劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。

    附二、《中华人民共和国人口与计划生育法》

    第四十二条　按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。

　  附三、《上海市人口与计划生育条例》

    第四十三条对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：（一）分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇；（二）持有《光荣证》的，应退回《光荣证》，终止凭证享受的一切待遇，并退回依据本条例第三十七条规定所享受的奖励；（三）系国家工作人员的，依法给予行政处分；系其他人员的，所在单位可以给予纪律处分；（四）系农民的，调整自留地和安排宅基地时，不增加自留地和宅基地的分配面积。

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